From: MeTe TeveTogLu (metevetoglu@hotmail.com)
Date: Thu 11 Mar 2004 - 13:45:53 EET
Herkese merhabalar,
konuyla ilgili fikirlerde hep somut olaylar üzerinden yapılan yorumlara
binaen neticeye varılmaya çalışıldığı görülüyor, yani şu durumda ne olur
şeklinde bir perspektiften yorum yapılması yoluna gidilmekte.
Ceza hukuku açısından bakıldığında konunun ceza hukukunun temel prensipleri
karşısındaki durumunun tespitinin daha önemli olduğununu unutmamak
gerekiyor. Aksi halde sadece teknik bilgi temeline dayalı kazuistik
çözümlere ulaşılması neticesi kaçınılmaz hale gelmekte. Bu nedenlerle her
vakıanın benzer vakıalar nazara alınmak suretiyle bir arada incelenmesi ve
oluşan benzer vakıa demetine yönelik olarak temel ceza hukuku ilkelerinin
ışığından fadalanılmak suretiyle soyut norm denetiminin alt yapısını
kurulmasının sağlanması gerekmektedir. Öte yandan atipik suç modelleri için
ayrı yasalaştırma süreclerine gidilmesi ve ayrı düzenlemeye tabi tutulma
ilkesinin benimsenmesi bu ihtimalde kaçınılmaz olacaktır. o itibarla bilişim
sektörünün kullanıcıdan, ISS lere, içerik sağlayıcıdan adli makamlara kadar
değişik sujeleri iyi tanımlayarak ve ayrıştırarak bazı menfaatlerin
diğerlerine feda edilmesi suretiyle yapılandırılması, metot olarak hukuk
tekniğine uygun düşecektir. Aksi halde somut adaletin peşine düşen adalet
aristo'nun belirttiği gibi adaletin soysuz bir görünümü haline gelecektir.
Bu hususlar da açıkça ortaya koymaktadır ki, kazuistik tartışmalarla ve
meseleci çözümlerle bir yere varılması mümkün bulunmamakta.
Yapılması gerekeni ararken bizlere yol gösterecek tek ve nihai kaynak klasik
ilkeler ve kurumlardır. ISS sorumluluk esaslarının belirlenmesi otel, han
işletmecisinin sorumluluğunun objektif sorumluluk esaslarına
dayandırılmasının dışında ve ötesinde farklılıklar içermekle beraber her
halükarda sosyal menfaatlerin denkleştirilmesi teorisi kapsamında ağırlıklı
sorumluluğun birilerine yüklnmesi gerekeceğinden bu esaslara uygun olarak
çözülecektir. Belirtmeye çalıştığım şey sorumlulukların sonuçlarının olduğu
kadar sebeplerinin de nazara alınmasının gerektiğidir. Buna göre servis
sağlayıcıların hangi kapsamda ne riski nazara alarak yatırım yapacaklarını n
ölçülmesi kadar aynı sorumluluğun başkalarına verilmesinin sebep ve
sonuçlarının ortaya konması da gerekmektedir. Görünün o dur ki halihazırda
yapılan yorum ve değerlendirmeler hep topal ve aksak bir ilerleme içindedir.
Zira konunun saç ayaklarının tek tek tespiti ve gruplandırması yapılmadan ve
bunların sektörde ticari ve teknolojik analmadaki önemleri iyice
karşılaştırılmadan yapılacak yorumlar her zaman ki gibi kanun koyucunun
hukuk tekniği açısından nazara almayacağı mülahazalar olarak kalacaktır.
ilk etapta meselci yaklaşımın benzer olayların gruplanarak organize edilmesi
ve soyut norm denetimine tabi olmak üzere menfaat dengesinin incelenmesi ile
aşılması ardından da sektör sujelerine gerektiği takdirde objektif
sorumluluk esasları dahilinde istisnai hükümlerle sınırlı olmak üzere
sorumluluklar dağıtılmalıdır. Bunu takiben yürürlüğe girecek düzenlemeler
ancak uygulama ile birlikte yerel ölçekteki bünye uyumsuzlukları görüldükten
sonra giderilebilir. Bu nedenle yasal alt yapının mükemlmel olması değil
mükemmel olana yönelik olması yani de lege lata de lege ferena sorunu
karşımıza çıkmaktadır ki bu konuda henüz hiçbir kanun koyucunun çözüm
bulduğuna tesadüf edilmemiştit. Ayrıca günümüz yasayıcı erk kullanım
objelerinin bu şekilde bir kaygısının olmayıp belirtilen tüm bu hususlara
boş lakırdılar olarak bakması ve başka kaygılarla yasalaştırmaya giderek
gerekçesiz kanunları önümüze koyması da kuvvetle muhtemel bulunmaktadır.
Mete Tevetoğlu
_________________________________________________________________
MSN 8 with e-mail virus protection service: 2 months FREE*
http://join.msn.com/?page=features/virus
